É sabido, pela experiência histórica, que grandes e profundas guinadas políticas pelas quais passam as sociedades contemporâneas são refletidas, quase que de imediato, na estruturação jurídica disciplinadora das aventadas sociedades. Ora como veículos restritivos de direitos; ora como vias ampliativas das garantias humanas fundamentais e inclusivas de populações vulnerabilizadas e marginalizadas, tanto na esfera dos direitos civis e políticos, quanto na esfera dos direitos econômicos, sociais e culturais. Exemplos que marcaram o século XX e que também seguem marcando o século XXI não são poucos: Leis de Nuremberg (setembro de 1935); as leis que normatizaram o regime do apartheid da África do Sul, a partir de 1948; os 17 Atos Institucionais impostos pelo regime ditatorial brasileiro, especialmente o AI-5 (13.12.1968), apenas para lembrarmos alguns.
Em muitas ocasiões, os Estados não apenas impunham suas normas legitimadoras de regimes opressivos, mas também firmavam acordos ou tratados posteriormente violados por eles próprios, tendo como resultado o extermínio de povos e o desaparecimento de suas culturas. Aliás, a idéia de “assimilar” e “aculturar” povos indígenas contém em sua essência exatamente a semente colonial do sentimento de superioridade de um povo ou cultura, sobre outros e que, em graus mais extremos, consiste num dos passos para o genocídio. Assim, como exemplo, podemos mencionar a experiência norte-americana consistente na assinatura de tratados com inúmeros povos indígenas em seus territórios, muitos dos quais desrespeitados pelo próprio Estado proponente e seus governos, como no caso do Tratado de Canandaigua (1794) firmado com a nação Seneca; ou o Tratado de Horse Creek de 1851, que reuniu entre dez e quinze mil indígenas representantes de nove distintas nações. Outros poderiam ser mencionados.[1]
No caso do Estado brasileiro, em distintos momentos históricos, a ação violadora dos direitos dos povos indígenas sequer reconheceu ditos povos como interlocutores para a discussão de seus destinos, além da violação de normas constitucionais e internacionais promulgadas ou às quais o país tenha aderido. Assim, não basta a determinação de que o Estado brasileiro protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional (artigo 215 da Constituição da República de 1988) ou a clara determinação do artigo 231 da mesma Carta que impõe à União da proteção e demarcação das terras indígenas, bem como o respeito ao seu modo de vida, sua cultura e às suas terras, cuja exploração dependerá da prévia ciências e concordância pelos referidos povos. Também as convenções e normas internacionais são simplesmente desconsideradas, governo após governo no Brasil, quando o tema e os projetos passam pela existência dos povos indígenas. Recentemente anunciou o Estado brasileiro que poderá abandonar a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)[2], que disciplina os direitos dos povos indígenas, no mundo[3]. Constatamos, pois, que quando se trata de fazer valer os compromissos assumidos pelos Estados que foram privilegiados com a existência de ampla gama cultural, com povos milenares cujos idioma, culinária, práticas e crenças, influenciam diariamente o modo de vida de tais sociedade dominantes, ditos compromissos não apresentam a mesma estabilidade e segurança jurídica apresentada pelos acordos prometidos às grandes mineradoras, ao agronegócio e grupos de interesse em aumentar seus lucros, sem contrapartidas que colaborem com o desenvolvimento humano e ambiental sustentável. Corroborando tais assertivas, apontamos as recentes medidas que enfraquecem e comprometem a continuidade da vida de nossos povos indígenas, dentre as quais podemos lembrar: a proposta de emenda constitucional nº 215; a tese do marco temporal; a recente assinatura do Decreto nº 9.759/19, que extingue cerca de 35 conselhos que compõem a Política Nacional de Participação Social (PNPS), entre os quais o Conselho Nacional de Política Indigenista (CNPI) e a Comissão Nacional de Educação Escolar Indígena (CNEEI), que acompanhava a execução de políticas públicas para quase 3 mil escolas indígenas espalhadas pelo país[4]. Some-se a tal conjunto decisões governamentais, o desmonte da Fundação Nacional do Índio (FUNAI) e a edição da Medida Provisória nº 870/2019, que confrontam flagrantemente a Carta Constitucional de 1988, assim como tratados internacionais e regionais aos quais a República brasileira, aderiu.
Neste ponto, passamos a analisar o texto da própria M.P. nº 870/2019 e a tensão gerada quando confrontado seu artigo 21, inciso XIV, combinado com o §2º, com o texto constitucional e normas internacionais, na medida em que o sistema constitucional brasileiro, assim como os sistemas global e regional protetivos dos direitos humanos e, mais especificamente, dos direitos dos povos indígenas constituem estrutura lógica, bem sistematizada e fundada em princípios inafastáveis, de natureza pétrea e que marcam avanço civilizacional cujo retrocesso não é admissível.
Deve-se observar a sistemática constitucional, que tem a dignidade como valor fundante e que, em todo seu texto, consagra os direitos fundamentais titularizados por todos os cidadãos que vivam em território brasileiro, como opção e busca do constituinte por legar ao país uma democracia de alta densidade e, como já afirmado, que reconhece os direitos e garantias também dos grupos mais vulneráveis da sociedade, bem como de suas minorias, o que afinal queda evidente por meio da sistemática constitucional programática que tem o Estado, mas também a sociedade, em certos casos, como destinatários de responsabilidades civilizacionais traduzidas em programas e ações sociais, econômicas e políticas necessárias ao cumprimento dos objetivos da República Federativa do Brasil constantes de seu artigo 3º.
Revela-se difícil a tarefa em se aferir as exatas consequências da edição da Medida Provisória nº 870/2019 sem a consideração inicial de que constitui fundamento da República que se pretende um Estado Democrático de Direito, exatamente o pluralismo político, ideia cuja essência é adensada exatamente pela admissão de convivência entre o que é diverso, plural, antagônico, ao que se somam os fundamentos republicanos da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Vale reafirmar: a ordem constitucional brasileira é estabelecida sobre pilares e bases democrático-pluralistas, o que significa a obrigatoriedade de respeito, preservação e defesa de absolutamente todo o plexo ou mosaico de especificidades culturais, étnicas, raciais, religiosas, nacionais, políticas e econômicas conviventes em território brasileiro. Especificamente em relação à proteção das centenas e distintas culturas indígenas existentes há milhares de anos em território nacional, o constituinte optou por considerar referida situação em seus artigos 215 caput e §1º; 231 e 232, todos da Constituição Federal de 1988, projeção de dinâmica legiferante lógica e que marca também a evolução internacional e nacional das normas protetivas dos direitos humanos, partindo de disposições gerais protetivas dos direitos titularizados por todos os grupos humanos existentes, dentre as quais garantia, apoio, difusão, incentivo, pleno exercício e acesso à cultura; acesso às manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional; valorização da diversidade étnica e regional; reconhecimento, aos povos indígenas, de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam; obrigatoriedade de demarcação e proteção das terras indígenas, bem como reconhecimento de todos os seus bens, pela União; reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições; reconhecimento da posse permanente, bem como do usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras tradicionalmente ocupadas pelas nações indígenas; garantia de prévia consulta e autorização do Congresso Nacional para que se dê o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas, devendo-se garantir sua participação nos resultados da lavra, a ser regulado por lei; inalienabilidade e indisponibilidade das terras indígenas, bem como imprescritibilidade dos direitos decorrentes; vedação de remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, mediante concordância do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco, apenas para citarmos alguns.
A consideração aos mandamentos constitucionais acima mencionados, à evidência caracterizados como cláusulas pétreas (artigo 60, §4º, CF/88), v.g., a garantia dos povos indígenas em não serem removidos de suas terras, conduz à inafastável afirmação de que a normalidade democrática que se busca com a consagração do texto maior de 1988 constitui regra não passível de relativização ou de exceção, salvo os casos expressamente previstos na própria Constituição (catástrofres ou epidemias, por exemplo). Até mesmo a consideração ao veículo normativo utilizado para dita reorganização, é flagrante a inconstitucionalidade formal por ausência de pressuposto objetivo, exigido pelo artigo 62 da Constituição Federal de 1988, como condicionante para edição de medidas provisórias, especialmente em seu §1º que restringe e limita os casos passíveis de serem disciplinados por dito veículo normativo, cuja utilização é vedada quando se trata de matéria relativa à cidadania, em cujo teor se localiza o tema demarcação de terras indígenas, das quais dependem diretamente a existência dos referidos povos. Como dito, as nações indígenas não possuem suas terras; eles são a terra.
Porém, mesmo do ponto de vista material ou substancial, a Medida Provisória nº 870/2019 não resiste à mais superficial análise. O objetivo do Estado brasileiro, sob o governo que passou a exercer a administração do país a partir de janeiro de 2019, é permitir o acesso de terceiros particulares, especialmente mineradoras, fazendeiros, o agronegócio etc, às referidas terras, para sua exploração. Referidos objetivos inspiraram a transferência da competência para demarcação das terras indígenas à Pasta da Agricultura, medida que se revela absolutamente sem coerência do ponto de vista dos objetivos estabelecidos pelo constituinte; chama também a atenção a retomada de discussão de projeto em curso no Senado Federal, datado da década de 90 e de autoria do então Senador Romero Jucá (MDB-RR) e que altera a Constituição ao eliminar a necessária e prévia concordância dos povos indígenas para exploração, por mineradoras, de suas terras. Pelo projeto, as nações ancestrais seriam apenas informadas, alterando cláusula pétrea da Carta de 1988 e que exige a prévia concordância dos povos originários a serem impactados, para exploração do aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas. A proposta constante de tal projeto vai de encontro ao artigo 6º, n.1, alínea “a” da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que impõe aos Estados signatários a necessidade de consultar previamente os povos indígenas através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente.
Acampamento Terra Livre 2018Mais do que o prévio consentimento acima apontado e consagrado pelas estruturas normativas e civilizacionais protetivas dos direitos humanos, nacionais e internacionais, foi também reconhecida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a distinção entre a consulta prévia aos povos indígenas e o necessário e também prévio consentimento por parte dos citados povos nas hipóteses de grandes projetos que provoquem perda de território ou seu grave comprometimento no que diz respeito ao acesso, uso e gozo dos recursos fundamentais à existência física e cultural do grupo. Neste sentido, fazemos referência à rica fundamentação proferida pela Corte Interamericana no caso Saramaka vs. Suriname, com sentença proferida em 28 de novembro de 2007.
Portanto, em consideração ao conjunto recente de medidas políticas e jurídicas encetadas pelo Estado brasileiro, é inafastável a percepção de que se pretende o enfraquecimento das estruturas constitucional-administrativas protetivas das cerca de 305 nações indígenas existentes no Brasil[5]. Rompem-se acordos; relativizam-se normas fundamentais pétreas; torna-se regra a exceção.
Como escreveu Vine Deloria Jr. em relação ao descumprimento dos tratados firmados pelo governo dos Estados Unidos da América com seus povos indígenas, quando os povos indígenas deram sua palavra e fumaram o cachimbo da paz, enviaram sua fumaça ao Criador, um ato sagrado. Mas quando o homem branco o fizeram, viram-se obrigados a retornar a outros homens brancos para saber se poderiam manter sua promessas e fazer valer sua palavra.[6]
[1] NATION to NATION. Treaties Between the United States and American Indian Nations. Ver
https://americanindian.si.edu/nationtonation/horse-creek-treaty.html.[2] VALOR ECONÔMICO.
https://www.valor.com.br/brasil/6183431/brasil-e-voto-isolado-na-oit-e-ameaca-deixar-convencao-sobre-povos-indigenas.
[3] INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION.
https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169.
[4] CONSELHO INDIGENISTA MISSIONÁRIO (CIMI).
https://www.viomundo.com.br/denuncias/cimi-extincao-dos-conselhos-sociais-aprofunda-ataques-do-governo-bolsonaro-aos-povos-indigenas-do-brasil.html.
[5] Ver IBGE,
https://indigenas.ibge.gov.br/.
[6] “When Indians gave their word and smoked the pipe, they sent the smoke to the Creator. It was sacred, and the treaty was good in the eyes of all. The white men had to go back and ask other white men if they could keep their promises and make good on their word.” (Vine Deloria Jr.). DELORA JR., Vine. HARJO, Suzan Shown (Ed.). Nation to Nation – Treaties Between the United States & American Indian. Nations. Washington, DC – New York: The National Museum of American Indian and Smithsonian Books, 2014, p. 3.
*Flávio de Leão Bastos Pereira é doutor e Mestre em Direito. Professor convidado junto ao Departamento de História da Unicamp. Professor de Direitos Humanos e Direito Constitucional. Membro do rol de especialistas da Academia Internacional dos Proncipios de Nuremberg.
